商标显著性的判定-商标缺乏显著性是怎么认定的

“商显著性一般是相对指定的商品和服务而言的，原则不言而喻。”判断某一标否具备显著性不能抽象地进行，而应该考虑其拟附着之商品或服务。标志所具有的观念或含义与标记对象即商品或服务不能有直接的相关性，或者只有很小的、间接的关联。

同时，判断某一标志是否具有显著性的主体并非商标局的审查员或法官，而是相关市场上的普通消费者。普通消费者在日常购物时将某一标志认同为商标，该标志就具备显著性，普通消费者通常将商标标志作为一个整体看待而不会审视标志的细部，他或她拥有合理的相关知识并具备合理的谨慎程度，而且其注意程度将随商品或者服务种类的不同而不同。

作为商品经济发展的产物，商标制度完全取决于具体的市场，商标使用的背景决定一切。显著性存在一个程度问题，凡是达到最低限度之显著性要求即具备固有显著性的标记都可以注册为商标。事实上商标显著性的程度往往远远超过这一标准。

因此，在一般情况下，只要某一标志不存在明显的瑕疵，显著性是可以推定的。在实践中，“商标显著性的判断一般采用反证法，即排除某些不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志。”

从立法上看，各国商标法有关显著性规定的大部分内容都属于禁止性条款，即直接将那些不合格的标志排除在商标保护之外。就学术研究，“显著性商标之构成，既不易由正面予以明确界定，则由反面加以剖析，将更有助于商标是否具备显著性要件之认定。”

显著性是动态的、可变的，本来不具有显著性的标记可能会因为长久的使用而具备了显著性，反之，一个本来具备显著性的标记也会由于使用不当丧失显著性。这就涉及到获得显著性问题。

在实践中，常常会产生这样的误解。认为竞争者没有使用的词汇往往具有显著性．而竞争企业频频使用的词则不可能具有显著性。但实际情形却并非如此。首先，竞争者并未使用某一词汇的事实并不影响该词汇的描述或显著属性。

例如，有一种血压计，可以像手表一样戴在手腕上。欧洲Matsushita公司在申请将“血压表(BLOOD PRESSURE WATCH)”注册为血压计商标时指出，没有任何一家竞争企业使用“血压表”商标，因而这个词语具备显著性。但协调局审查员和上诉委员会最终驳回了该申请。

竞争企业并未使用某一词汇的事实只与判断该词是否属于通用名称相关。但对于固有显著性的判断则不产生任何影响。其次，竞争企业也在使用某个词的事实并不足以推翻其显著性。

有人曾经指出“mail”在许多报纸的名称中司空见惯，对于商标所有人而言，该词语不具备独特性，因此“THE MAIL”商标就不足以将其所有人的报纸与其他报纸区别开来。但这论断最终还是被驳回，理由是独特性本身并不是显著性的先决条件。

总之，某一商标是否具备显著性，应该根据个案具体情形进行判断，并无放之四海而皆准的铁则。

扩展资料：

商标显著性划分

（1）构成商标的符号要素为自创无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态的，则属于强商标，例如使用在“冰箱”上的“海尔”商标、使用在“彩色胶卷”上的“柯达KODAK”。商标的固有显著性不仅体现在其符号要素的内容上，还体现在符号要素的表现形式上。

以文字商标为例，其固有显著性不仅体现在字词组合上，还体现在其表现形式上即含有一定设计成份的字体或者组合形式，如特殊字体、手写体（含签名）等。一般而言，商标固有显著性越强，获得特殊保护的可能性越大。

（2）构成商标的符号要素为普通有含义的单词或词组、或者由某类商品上常见图形、或由自然界动物的常见形态的，则属于弱商标，例如使用在“葡萄酒”上“长城”商标、使用在“酒”上的“草原”商标。

（3）如果商标由不具备显著性的符号构成则不成其为商标，只是符号。

参考资料：百度百科-商标显著性

，一、法律依据《商》第十一下列标志不得作为商标注（一）仅有本商通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。二、相关解释商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成）、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。本部分第三条至第七条对《商标法》第十一条规定的款、项的理解与适用依次予以说明。三、仅有本商品的通用名称、图形、型号的本条中的通用名称、图形、型号，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中名称包括全称、简称、缩写、俗称。例如：生产香水，商标名称叫“香水”，属于产品名称，不具有显著特征；、又如：生产服装，商标名称叫“XXL”，众所周知，“XXL”是服装型号，所以不具有显著性。本条中的仅仅直接表示，是指商标仅由对指定使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点具有直接说明性和描述性的标志构成。四、其他缺乏显著特征的其他缺乏显著特征的标志，是指《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）项以外的依照社会通常观念其本身或者作为商标使用在指定使用商品上不具备表示商品来源作用的标志。（一）过于简单的线条、普通几何图形（二）过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合（三）一个或者两个普通表现形式的字母（四）普通形式的阿拉伯数字指定使用于习惯以数字做型号或货号的商品上但非普通表现形式或者与其他要素组合而整体具有显著特征，或者指定使用于不以数字做型号或者货号的商品上的除外。（五）指定使用商品的常用包装、容器或者装饰性图案（六）单一颜色（七）非独创的表示商品或者服务特点的短语或者句子但独创且非流行或者与其他要素组合而整体具有显著特征的除外。（八）本行业或者相关行业常用的贸易场所名称（九）本行业或者相关行业通用的商贸用语或者标志（十）企业的组织形式、本行业名称或者简称

显著性是指商标所具有示企业或出处并使之区别他企业之商品或服务的属性。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。其实这个并没有一个明确的判定的标准，这判定是具有很强的主管意识的如果是这个原因被驳回，做复审的几率通过是非常大的

商标的显并不是绝对的，商标设计要注意显著性问题，单一标是否显著特征，在很大程度下取决与使用的情况。一般情况下，以下几种商标被认为不具备显著特性：第一、以本行业通用的商品名称、标志、图形作商标;第二、以与本商品有关联的文字、图形作商标的;第三、以表示商品的质量、主要原料、功能、用途等特点的文字或图形作商标;第四、以地理名称作商标的(注：集体商标、证明商标有例外);第五、商标的文字、图形过于繁杂或使用繁多称谓的图形;第六、以极其简单的几何图形、以普通字体写的两个以下的数字或字母(如一条直线，一条曲线，一个规范的三角形、或圆等)所构成商标全部或主体部分的等;第七、使用国家或行业颁布的统一专用符号作为商标，也被认为是不具备显著性的。

判定显应虑的因素：1、判定商标是否具有显著性要首先考虑商标本身的构成要素是否具有可识性。2、判定商标是否具有显著性可以考虑商标标识的独创性。3、判定商标标识是否具有显著性要和具体指定使用的商品及服务相结合。