商标的描述性使用-何为商标描述性合理使用(2)
时间:2022-11-01 21:33
我国商标立法仅涉及描述性合理使用的规定，如《商标法实施条例》第四十九条之规定，指示性合理使用尚缺乏相应的法规依据。与之相对，我国部门规章中已涉及指示性使用的部分规定，如工商行政管理总局于1995年 7月下发的《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修点擅自使用他人注册商标的通知》、 1996 年 6月发布的《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》等，均要求未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用。但因上述规章层级不高，且内容亦不全面，故司法审判中，对指示性合理使用的判定仍立足于对传统商标侵权理论的分析。笔者认为，指示性合理使用的司法判定应主要从以下两个方面来把握： 第一，对使用人而言不属于商标法意义上的使用，即使用目的不是标识商品或服务来源，只是为了说明或者描述自己的商品。结合《商标法》第五十二条对于商标侵权行为的列举性规定，以及《商标法实施条例》、《人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相应条款对《商标法》第五十二条第（五）项商标侵权行为兜底性条款的解释，可知商标直接侵权行为均强调对侵权标识进行商业标识意义上的使用，即无论被控侵权标识是作为商标，或者商品名称、商品装潢、企业名称，均建立了与商品或服务的特定联系，因而具有了区别商品或服务来源的商标意义，当产生了使相关公众混淆的后果时，则纳入商标侵权行为的调整范畴。该种区分商品或服务来源的商业标识意义上的使用，也即商标法意义上的使用，是商标功能发挥的基础，也是合理确定商标权保护范围的重要依据。商标权并非赋予商标权人对商标符号的垄断，而是保障商标权人的商标使用以及由此而产生的利益，同时禁止他人在商业标识意义上的不当使用。 商标法意义上的使用判断，应结合标识使用的外在表征以及相关公众的混淆可能性进行综合考量。其中包括被控侵权标识使用的大小、位置、含义、显著性、背景及其他相关的客观使用情况，综合判断该标识使用状况传达给相关公众的一般印象，是否作为区分商品或服务来源的标识，或仅是作为产品或服务内容的说明。而是否导致相关公众对商品或服务来源产生混淆则是反向判断该标识使用是否作为商标法意义上的使用的重要标准，该混淆包括产品来源的误认，以及产品生产者与商标所有人关系的误认。 第二，未对商标权人造成商标利益上的损害。该标准一般仅适用于第二类指示性使用情形，即转售商品过程中使用他人商标。关于商标利益上的损害的类型，各国立法和司法中已有涉及，如《欧洲共同体商标条例》第13 条第二款规定：共同体所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量发生变化或损坏的，上款（即共同体商标所有人无权禁止由其或经其同意，已投放共同体市场标有该商标的商品使用共同体商标）不适用。欧共体法院亦指出：如果转卖二手商品的方式会导致对商标权人声誉的损害，则商标权用尽原则不再适用，有损于商标权人声誉的广告也是如此。笔者认为，商标利益上的损害应以是否妨碍商标功能的发挥为判断依据。商标除标识来源的基本功能外，还具有质量保障、广告、表彰等衍生功能。标识来源的基本功能，也即识别功能，上述讨论中已有涉及，指示性使用的成立不涉及对该功能的妨碍。质量保障功能实质上是商业来源意义上的保障功能，保证与特定商标关联的商品具有一定的质量水平。当商品质量发生变化或损坏时，转售将影响商标的质量保障功能，进而影响商标所有人的声誉，造成商标权人商标利益上的损害。广告、表彰功能则更侧重于商标与特定商品或服务的对应性，与商标的显著性、知名度呈正相关，尤其适用于，商标与较高程度的品味、身份相关联。当在广告中对商标进行了贬损性使用，影响了商标所固有的形象和声誉时，亦会造成商标权人商标利益上的损害。  |