商标的描述性使用-何为商标描述性合理使用(3)
时间:2022-11-01 21:33
三 、商标指示性使用与不正当竞争 我国知识产权司法保护历来要求深刻把握加强保护与区别对待的关系。知识产权本身就具有种类多样性和差异性，各类知识产权具有不同的特质和保护要求，例如商标权保护区别性标识，反不正当竞争法则对于知识产权专门法调整的智力成果或区别性标识进行有限的补充保护，不同知识产权各有其特殊的保护政策、保护标准和保护思路，从不同角度对智力成果和商业标识提供保护，各司其职，各负其责，具有个性和排斥性，需要区别对待。与本案相关，商标指示性使用的司法规制亦可能同时涉及商标法与反不正当竞争法两个领域。基于法技术的差异，我国关于商标侵权范畴的界定，相较于英美或大陆法系，存在一些差异，故在借鉴移植国外商标指示性合理使用规则时亦应注意与我国知识产权立法体系的协调。体现在司法审判中，应尤为注意区分商标法与反不正当竞争法对于商标指示性使用行为的不同调整范围，不同的请求权基础可能导致裁判结果的差异。 商标法对于商标指示性使用行为的规制旨在调整妨碍商标功能发挥的行为，但是，如果经营者使用他人注册商标不仅仅是宣传注册商标所有人的商品，还使用注册商标宣传经营者自身，并且足以导致相关公众误认为经营者与注册商标专用权人之间存在赞助或支持之类的特殊关系，如误认为经营者是注册商标专用权人的专卖店、特约经销商等，该种混淆或误认并不属于商标法调整的因商标使用导致的商品来源混淆范畴，而应归入不正当竞争行为，其中主要涉及虚假宣传。而在不正当竞争行为的认定中，应结合被控侵权人的主观故意、行为的不正当性、损害后果等情形进行综合判断，被控侵权行为是否达到了不公平的程度，是否需要反不正当竞争法予以救济。与此相对应，美国判例中关于商标指示性合理使用的要件之一“该使用不会暗示得到了商标所有人的支持或者认可”，以及欧盟条例中关于指示性使用“使用符合工商业务中的诚实惯例”，在很大程度上均对应于我国不正当竞争行为的认定。 如何判断描述性标志通过使用获得显著性 理论界，臆造识、任意性标识和暗示性标识均具有固有的显著性，直接获准商标注册;描述性标识只有通过使用获得第二含义以后，即具备获得的显著性时才能获得注册；通用名称则严格地不允许注册。之所以有如此划分和规定，其理论基础在于注册对市场竞争的影响。 威廉.M.兰德斯认为，“一个无法将某一产品的品牌与另一品牌相区别的商标，或者由该产品的其他生产者也在使用的文字、符号、形状或者颜色构成的商标，对它们的保护可能阻碍他人的有效竞争”。因为商标是否对市场竞争产生不利影响，主要取决于这种商标的供应量，对特定产品来说，类似商标或者可替代商标数量越多，该商标对竞争者的影响越小，反之亦然。从理论上说，一种产品的臆造商标在数量上可以是无穷无尽的，对竞争者在商业上使用并进行表述所造成的不利影响几乎可以忽略不计。同理，可供作为任意商标使用的词汇也非常多，对其他竞争者在商业上使用并进行表述所造成的不利影响也很小。而“暗示性商标的供给弹性较臆造商标和任意性商标的小，但如果考量到商标种类之间的替换性，它其实比后者也小不了多少”。  |